LECCIONES DE DERECHO CONCURSAL PARA EMPRESARIOS NO INICIADOS (4)
“Ante una situación de insolvencia que impida el cumplimiento ordinario de las obligaciones, los llamados institutos preconcursales deben ser siempre valorados como una opción previa al Concurso de Acreedores para evitarlo en lo posible. El empresario debe saber los efectos positivos que tiene la comunicación al Juzgado de la apertura de negociaciones con sus acreedores. Este Derecho Preconcursal viene regulado en los Artículos 583 y siguientes del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal.”
Lección 4.- Del Derecho Preconcursal. Acuerdo Extrajudicial de Pagos, Reestructuración y Acuerdos de Refinanciación
Los institutos preconcursales se configuran como un cauce para evitar que las dificultades económicas y financieras del deudor agraven la situación antes de que el empresario entre, inexorablemente, en concurso, o bien para procurar una solución fuera de éste. Hay que anticipar que tales sistemas y su régimen de mayorías son tan complejos de obtener para el empresario ordinario que el cauce elegido por el legislador está muy lejos de ser eficiente. No olvidemos que nuestro legislador ha escogido un ridículo sistema de protección de los acreedores en detrimento del propio empresario en crisis. Mala elección pues ni se protege a unos ni a otros si todo ello conduce a la liquidación.
Afortunadamente y para corregir esto, la armonización del Derecho Concursal vigente a través del Texto Refundido no supone que el proceso de reforma se haya consumado, pues está pendiente de transposición la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, cuya incorporación al Derecho español deberá suponer un avance en lo que se viene llamando Derecho preconcursal o preventivo, para empresas en situación de crisis económica.
Estas soluciones preconcursales basculan entre dos alternativas: el acuerdo extrajudicial de pagos y los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deudas. Y ambos cauces se articulan mediante el llamado sistema de comunicación de negociaciones que permite alcanzar una especie de moratoria, carencia o “tiempo muerto”, para conseguir, en su caso, las soluciones precisas mediante el inicio formal de conversaciones que se inicia con la presentación de un simple escrito al Juzgado. Así, una vez iniciado el sistema, si los acuerdos de refinanciación se dirigen a la reestructuración de empresas viables, el acuerdo extrajudicial de pagos tiene por objeto configurar una salida pactada y desjudicializada fuera del concurso de acreedores.
Sea como fuere, esto es, se alcance o no un acuerdo, el mecanismo legal de la comunicación de negociaciones, anteriormente llamado 5 bis, ahora Artículo 583 del nuevo texto legal, facilita al deudor un marco seguro de tiempo sin la amenaza permanente del concurso necesario por parte de acreedores agresivos o mediante las ejecuciones de sus bienes, y sin sufrir los efectos del incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, siempre dejando al margen a los acreedores públicos, que pueden seguir planteando sus reclamaciones y ejecuciones durante este tiempo muerto, ejecutando las prerrogativas y ventajas que les ha dispensado la ley frente al resto de acreedores.
Una vez realizada dicha comunicación se introduce ahora una tipología legal de acuerdos de refinanciación desjudicializados, aunque intervenidos por fedatarios públicos, distinguiendo entre acuerdos generales (art. 71.6 LC) o acuerdos particulares de refinanciación (DA 4ª LC). Y ambos tipos de Acuerdos de Refinanciación, generales y particulares, deben cumplir los requisitos de tipicidad y quorum previstos en la ley.
Finalmente tenemos también, como institutos preconcursales, los acuerdos extrajudiciales de pagos, mediante la mediación concursal, para salvar la insolvencia de los deudores a través de la condonación parcial de las deudas y/o el aplazamiento en el pago de las mismas.
Al margen de la eficacia de estos instrumentos, dada la falta de capacidad de decisión de las Entidades Financieras normalmente, que impide la consecución de la mayoría de las propuestas de acuerdos, además de ignorar a priori la opinión del experto independiente sobre la viabilidad de la empresa, con los costes y riesgos que implica todo ello si el designado no convence o informa en contra, el empresario debe saber al menos que el inicio formal de negociaciones comunicado al Juzgado, como se ha dicho ya, impide iniciar ejecuciones y permite suspender las que están en curso, lo que da cierta tranquilidad en momentos de absoluto apremio, además de ganar tiempo extra para valorar las posibles soluciones.
Sería deseable que las Entidades de Crédito, en cuanto a sus relaciones comerciales con el tejido empresarial que conocemos como PYME, dispusieran de más medios técnicos y humanos locales para intervenir proactivamente en las posibles soluciones a sus clientes. Seguro que sus direcciones locales y regionales lo están deseando para intentar mejorar sus cuentas de resultados. Es desalentador para todos, empezando por sus propios directivos, ver que apenas pueden llegar a acuerdos, dando lugar a la apertura de liquidación y a la pérdida de sus créditos en la mayoría de ocasiones, junto con la trágica desaparición del cliente, de la empresa y del empleo.
Fdo. Antonio Fuentes Segura