El conflicto de intereses en Avales ICO y la amenaza de malversación de caudales públicos
“Un cambio en las estructuras sin generar nuevas convicciones y actitudes dará lugar a que esas mismas estructuras tarde o temprano se vuelvan corruptas, pesadas e ineficaces.” (Papa Francisco)
Entre los diferentes operadores jurídicos y económicos que participan habitualmente en Derecho Concursal debería existir cierto consenso sobre los beneficios contemplados en la nueva regulación dedicada a los institutos preconcursales, aunque la reforma, realizada fuera de plazo, difícilmente sería mérito del ejecutivo y legislativo español, obligados por la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva. En cualquier caso negar la notable mejora del nuevo escenario normativo, sobre la base de una mera crítica ideológica, sería estéril, poco útil para quienes se ven obligados a la aplicación fría de la ley y, aún menos, para el público objetivo de tales reformas que son, en definitiva, los empresarios, pues la nueva regulación constituye, sin duda, una oportunidad y una herramienta teórica que busca desesperadamente la viabilidad empresarial a toda costa, ante el fracaso estrepitoso de todo intento anterior.
Sin embargo, al margen de otros muchos factores que tienen que ver principalmente con la capacidad de los operadores financieros, incrédulos con la ley y poco asesorados por sus servicios centrales, no podríamos decir lo mismo de las soluciones buscadas para los créditos avalados por el Estado a través del Instituto de Crédito Oficial, ICO, pues tal objetivo es imposible en la práctica. Los acreedores que han de prestar su consentimiento, normalmente integrados en la denominada “clase” de acreedores financieros, indiscutibles protagonistas, no han impulsado las estructuras ni los medios humanos necesarios para ello. Parecen más preocupados en descentralizar servicios comerciales que en facilitar los objetivos y la formación específica que precisa la materia concursal, probablemente por no tener ningún interés en hacerlo, considerando que gran parte de la deuda en mora viene avalada por el ICO en un 80%.
Así, con una mora real residual, el apetito por monetizar el aval del Estado supera cualquier interés en refinanciar y llegar a acuerdos con los clientes que se encuentren en insolvencia previsible o inminente, con lo que esperar acuerdos de Reestructuración, o llegar a Convenios de Acreedores en el entorno PYME, por más esfuerzos normativos y más Planes confeccionados por los nuevos Expertos diseñados por la Ley, es nuevamente tarea imposible y nos encontramos, la mayoría de las veces, con una negativa al Plan o con un silencio que impide la adhesión y las mayorías necesarias para la aprobación de los planes propuestos por el deudor. Esta realidad viene sucediendo incluso en aquellos casos en los que no hay quita y solo se busca carencia o más plazo para pagar los préstamos afianzados, precipitando el fracaso de las negociaciones con la liquidación de la empresa y el perjuicio de clientes, de proveedores y de bancos sin aval y en contra de los trabajadores.
Esta situación de falta de implicación de las Entidades de Crédito, que parece ya un fin en sí mismo, constatada por los Departamentos de Insolvencia y Concursal de los despachos de abogados, y por los propios Expertos en Reestructuración en la práctica, viene alimentada por una torpe reforma sobrevenida de la propia Ley Concursal mediante el Artículo 105 del Real Decreto-Ley 20/2022, de 27 de diciembre, que lleva a cabo la Modificación de la Disposición Adicional Octava de la Ley 16/2022 de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, en cuanto al régimen aplicable a los avales del ICO. Esta nueva reforma, apenas dos meses después de entrar en vigor la nueva ley, deroga la necesidad de consentimiento expreso del mismo, a través de la AEAT, para que sean las propias Entidades de Crédito quienes representen al Estado, salvo conflicto de interés, algo que ha de determinar el Juez dentro de un procedimiento preconcursal no contradictorio normalmente y, por consiguiente, opaco a la Administración de Justicia, y que, ante tanto trámite, da lugar al concurso de acreedores y a la liquidación de la empresa, una vez vencidos plazos y prórrogas. Así dice la nueva Disposición Adicional Octava:
[…] 3. En los procedimientos previstos en la Ley Concursal, corresponderá a las entidades financieras, por cuenta y en nombre del Estado, la representación de los créditos derivados de los avales públicos regulados en esta disposición, en los términos previstos en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de mayo de 2021 y los posteriores Acuerdos del Consejo de Ministros que lo modifiquen o desarrollen.
Corresponderá a las entidades financieras titulares del crédito principal avalado el ejercicio por cuenta y en nombre del Estado de las comunicaciones y reclamaciones que fueran oportunas para el reconocimiento y pago de los créditos derivados de estos avales.
No obstante, los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del Estado asumirán la representación y defensa de los créditos derivados de los avales públicos regulados en esta Disposición cuando el juez aprecie la existencia de conflicto de intereses o cuando por dicho motivo la Abogacía General del Estado, previa propuesta del Instituto de Crédito Oficial, entienda que la representación y defensa debe asumirse separadamente de la de los créditos de la entidad financiera.[..]
Es, dicho con todo respeto, comprendiendo incluso la respuesta natural de la Banca en protección de sus legítimos intereses, como si el Estado hubiera decidido “poner a la zorra para que vigile a las gallinas” y en ello, mientras tanto, se nos desangra el tejido empresarial, por causas normalmente ajenas a su actividad, como fue el COVID inicialmente y, ahora, la guerra en Ucrania y la crisis energética, y olvidamos que esa morosidad será pagada al final con fondos del Estado y de la Unión Europea, o sea de todos los españoles, sin dar una oportunidad a la posible viabilidad de los Planes de Reestructuración previstos por la Ley. Estamos, seguramente, ante un nuevo rescate a la Banca, a espaldas de quienes lo necesitan especialmente: los autónomos y empresarios avalados.
Ante esta situación de absoluto dispendio y falta de diligencia y atención a los capitales públicos, que se traduce en la crisis económica y en la deuda de un país al completo, se debería examinar si esas prácticas, fruto de la desidia las más de las veces, consistente en fallidar el 20% para cobrar del Estado el resto, es asunto de lícito comercio, o si, por el contrario, podría ser delito de malversación o cualquier otro contra la Hacienda Pública, dado que todo el proceso de decisión preconcursal se hace realmente a espaldas del propio ICO y, si se le hiciera saber, los plazos para obtener la aprobación del plan de reestructuración, para cuando se decidiera judicialmente sobre el posible conflicto de interés, ya estarían normalmente vencidos.
Esta situación, que no ha previsto cómo resolver los más de 300.000 millones de avales ICO que gestionó solo en el 2020, dentro del sistema financiero español, según sus propias fuentes, con una falencia previsible de un 5%, que necesita una fórmula para un ágil consentimiento de la sociedad pública ante las situaciones de insolvencia, podría provocar la misma quiebra del sistema y, desde luego, condiciona la viabilidad de estas nuevas alternativas preconcursales para evitar la liquidación masiva de las empresas, dejando vacío de contenido el espíritu que preside gran parte de la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal.
Ante esta situación, de no encontrar una fórmula óptima y diligente, dada la importancia de las cantidades que se ventilan, se podría plantear si, por omisión, estos comportamientos pasivos, que ocasionan un perjuicio evitable a las arcas del Estado o de la Unión Europea, son hechos constitutivos de delito de los que no sería responsable la deudora, sino el propio Estado al contar con su beneplácito, ante una medida tan poco atenta a los intereses públicos, renunciando a su propia tutela. Algo muy parecido a lo que ya sucede con la rebaja de las penas en los delitos contra la libertad sexual o en la propia malversación, cuyos efectos y errores solo al Estado son exigibles. Nada ahora tan extraño.
Y así, pese a todo, tanto el delito contra la Hacienda Pública, previsto en los Artículos 308 y siguientes del Código Penal, como el delito de malversación de caudales públicos, que viene regulado en los Artículos 432 y siguientes del Código Penal, condenan las conductas que supongan apropiación del patrimonio público, sin olvidar que, aunque el sujeto activo del delito, en este segundo caso, venga referido a autoridades o funcionarios públicos, el Artículo 435 CP lo hace extensivo a “los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas”, como podrían ser aquellos entes privados que, por delegación legal, hagan dejación de lo que debería ser una diligente administración de los recursos públicos.
En definitiva, habría que plantearse si existe responsabilidad del Estado y de quien lo representa. Dicho queda.